Верховный Суд преподносит приятный сюрприз «тонко капитализированным» компаниям
Верховный Суд вынес важное решение по делу ОАО «СУЭК-Кузбасс» (далее – Общество), которое касается правил тонкой капитализации.[1] В нем Верховный суд разрешил при выплате процентов, переквалифицированных в дивиденды по правилам тонкой капитализации, считать тело займа вложением в капитал для целей применения льготных ставок налога на дивиденды по соглашениям об избежании двойного налогообложения (далее – Налоговые соглашения)[2][3]. Выводы Верховного суда вне всяких сомнений будут интересны всем компаниям, у которых есть или планируются внутригрупповые займы.
В чем суть?
Суть спора в следующем. Общество выплатило проценты кипрской зависимой компании-займодавцу. Налоговая инспекция применила правило тонкой капитализации и переквалифицировала эти проценты в дивиденды для целей налогообложения. При этом инспекция применила в отношении этих переквалифицированных процентов общую ставку налога на дивиденды[4], предусмотренную Налоговым соглашением с Кипром, в размере 10%. В свою очередь, налогоплательщик настаивал на применении пониженной ставки налога в размере 5%, считая, что им соблюдены все необходимые условия Налогового соглашения.
Действительно, согласно Налоговому соглашению с Кипром, при выплате дивидендов в пользу кипрской компании, российская компания должна удержать налог по ставке 10%. Но если кипрская компания, имеющая фактическое право на дивиденды, прямо вложила в капитал российской компании, выплачивающей дивиденды, 100000 евро, то обложение таких дивидендов осуществляется по ставке 5%[5].
Налоговая инспекция настаивала, что раз кипрский займодавец вообще не является участником компании заемщика, то и вести речь о 5% ставке нельзя. Верховный Суд отверг эти аргументы налоговой инспекции. Суд указал, что раз уж по правилам тонкой капитализации, проценты, выплаченные в адрес иностранной компании, рассматриваются в качестве дивидендов (то есть как доход от участия в капитале), то само тело займа надо считать вложением в капитал даже если компания-займодатель не является участником Общества и с корпоративной точки зрения не вправе получать дивиденды.
Примечательно, что при обосновании этого вывода Верховный Суд прибег в том числе к пункту 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции[6], согласно которым в случае, если в соответствии с правилами национального права доход, полученный от займа, рассматривается в качестве дивидендов, то величина такого займа должна приниматься в качестве капитала.
Ложка дегтя
Однако несмотря на общий положительный вывод для налогоплательщиков, Верховный Суд никак не осветил следующие очень важные вопросы:
- Если в качестве дивидендов будет признана лишь часть начисленных процентов, значит ли это что только часть тела займа будет признана вложением в капитал? Мы считаем, в этом случае только часть займа должна признаваться инвестицией[7].
- На какую дату должен быть осуществлен расчет инвестиций в капитал в случае, если одновременно с процентами в течение налогового периода будет выплачиваться тело займа?
- Повлечет ли выплата тела займа до уплаты процентов аннулирование права на льготную ставку по процентам, переквалифицированным в дивиденды?
Кроме того, в своем решении Верховный Суд указал на необходимость соблюдения иных требований, предъявляемых в обычной ситуации для применения положений статьи 10 Соглашения. Речь идет о том, что для применения льгот, предусмотренных Соглашением, налогоплательщик обязан подтвердить свое фактическое право на получаемый доход. В противном случае, положения Соглашения не будут применены[8]. В связи с этим, мы рекомендуем налогоплательщикам своевременно подготовить надлежащий пакет документов, который подтвердит статус фактического получателя дохода (defense file).
Что данное решение значит для налогоплательщиков?
Это решение суда позволит налогоплательщикам учитывать тело займа в составе инвестиций в капитал для целей получения льготной ставки по Налоговым соглашениям в отношении процентов, переквалифицированных в дивиденды по правилам тонкой капитализации. Данная опция представляет особый интерес в случаях, когда изначальная сумма осуществленных в капитал вложений значительно ниже суммы, установленной Соглашением для применения льготы. Кроме того, те налогоплательщики, которые уже уплатили налог по общей ставке (например, по ставке 10%), смогут претендовать на возврат из бюджета излишне уплаченной суммы.
Что мы рекомендуем сделать?
Мы рекомендуем:
- Рассмотреть возможность применения льготной ставки налога на дивиденды, предусмотренной Налоговыми соглашениями, к текущим процентным выплатам по внутригрупповым займам;
- Оценить возможность применения льготной ставки по процентным выплатам, переквалифицированным в дивиденды, осуществленным в течение предыдущих трех лет, и обратиться за возвратом излишне уплаченных налогов;
- Подготовить необходимый пакет документов для подтверждения фактического права займодавца на процентный доход.
Мы будем рады помочь в подготовке документов для применения льготной ставки при выплате процентов и дивидендов, а также возврате излишне уплаченных сумм налога в связи неприменением льгот, предусмотренных соглашением об избежании двойного налогообложения.
Хотите обсудить или возникли вопросы, обязательно напишите Антону Кабакову.
С уважением,
[1] Определение Верховного Суда Российской Федерации от 6 марта 2018 г. № 304-КГ17-8961 по делу № А27-25564/2015
[2] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал»
[3] Правило тонкой капитализации состоит в следующем: если Российская компания финансируется из-за рубежа в основном за счет займов от зависимых компаний, а не за счет вложений в капитал, и, соответственно, распределяет прибыль в виде более привлекательных с точки зрения налогов процентов, а не дивидендов, то часть таких процентов может быть признана дивидендами для целей налогообложения. Это правило предусмотрено п. 2 статьи 269 Налогового кодекса.
[4] Под налогом на дивиденды понимается налог на прибыль, удерживаемый у источника выплаты при выплате дивидендов
[5] Статья 10 Соглашения Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал с Кипром
[6] Model Tax Convention on Income and on Capital as of 15 July, 2014; https://www.keepeek.com//Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2015-full-version_9789264239081-en#page469
[7] Мы думаем, это соответствует логике пункта «d» пункта 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции.
[8] Определение Верховного Суда РФ от 25.12.2017 N 304-КГ17-19528 по делу N А27-16584/2016.